Quem tem direito a preferência nas licitações?

Se você quer saber quem tem direito a preferência nas licitações e contratos públicos, então está no local correto. Tudo que você precisa saber sobre leis, decretos e demais dispositivos normativos sobre aplicação de margem de preferência nas licitações estarão listados a seguir.

Atualmente, as licitações públicas não visam apenas o fornecimento de bens ou serviços necessários à satisfação das necessidades da Administração Pública pelo menor preço possível. O processo de contratação deve ser visto
como um instrumento de intervenção estatal que busca produzir resultados mais amplos, promovendo a realização dos valores prestigiados pela Constituição Federal. Por isso, no ordenamento jurídico brasileiro há várias normas sobre licitações, inclusive, dando preferência a alguns segmentos.

Conforme o art. 3, § 2º, da Lei de Licitações e Contratos – Lei nº 8.666/1993 em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços:

II – produzidos no País;
III – produzidos ou prestados por empresas brasileiras;
IV – produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País;
V – produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação.

Ainda, a Constituição Federal de 1988, por exemplo, assegura o tratamento diferenciado e favorecido às micro e pequenas empresas. As ME e EPPs encontram-se em situação de desequilíbrio na competição com as médias e
grandes empresas. Por essa razão, o constituinte pretendeu estabelecer normas diferenciadas a fim de permitir que as microempresas e empresas de pequeno porte pudessem concorrer de forma equilibrada com as demais.

Assista ao vídeo “Preferência nas licitações e contratos: Preferência e Isonomia” e aprimore seus conhecimentos.

Microempresas e empresas de pequeno porte

Conceito de microempresa: Pode ser considerada como microempresa aquela que tenha receita bruta anual igual ou inferior a R$ 360 mil, e empresa de pequeno porte aquela que tenha a receita bruta anual superior a R$ 360 mil e igual ou inferior a R$ 3,6
milhões.

Para atender à demanda constituinte, foi publicada a Lei Complementar nº 123/2006, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, trazendo em seus artigos 42 a 49 benefícios para a participação de ME/EPP em licitações. Posteriormente, a LC nº 147/2014, alterou o diploma com importantes inovações. O tema foi regulamentado na esfera federal, primeiramente pelo Decreto nº 6.204/2007, sendo revogado pelo atual Decreto nº 8.538/2015.

Importante destacar que os benefícios quando da participação em licitações previstos pela LC nº 123/2006 também serão aplicados às cooperativas – art. 34 da Lei nº 11.488/2007 -, ao Produtor Rural pessoa física e o Agricultor Familiar – art. 3º – A, da LC nº 123/2006 – e, ao MEI – microempreendedor individual – art. 18-E da LC nº 123/2006.

Dentre os benefícios destinados às microempresas e empresas de pequeno porte, destaca-se o disposto nos arts. 44 e 45 da Lei Complementar nº123/2006, que assegura o direito de preferência nas contratações públicas para tais categorias empresariais nos seguintes termos:

Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.
§ 1º. Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% superiores à proposta mais bem classificada.
§ 2º. Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1º deste artigo será de até 5% superior ao melhor preço.
Art. 45. Para efeito do disposto no art. 44, ocorrendo o empate, proceder-se- á da seguinte forma:

I – a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado;
II – não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na hipótese dos §§ 1º e 2º do
art. 44 desta Lei Complementar, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito;
III – no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta.
§ 2º. O disposto neste artigo somente se aplicará quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte.
§ 3º. No caso de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de cinco minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão.

Desse modo, tal benefício incide em toda e qualquer licitação cujo critério de julgamento seja o menor preço, independentemente de previsão editalícia nesse sentido, muito embora seja recomendável sua inserção no instrumento convocatório, para garantir maior segurança jurídica e respeito ao princípio da vinculação ao edital.
Caso a empresa qualifique-se como um dos beneficiados e não insira-se em nenhuma condição impeditiva, para fazer jus aos benefícios, deverá comprovar sua condição jurídica pela entrega de declaração própria de que cumpre os requisitos legais para se qualificar como ME, EPP, MEI, produtor rural pessoa física, agricultor familiar ou sociedade cooperativa de consumo, estando apto a usufruir do tratamento favorecido.

Neste ponto, o Decreto nº 8.538/2015 estabeleceu importante previsão no caso de licitantes que entreguem a declaração afirmando que cumprem os requisitos para receber os benefícios quando, na realidade, a declaração for falsa. O §1º do art. 13 do regulamento estabeleceu que o licitante que usufrua ou tente usufruir indevidamente de tais benefícios, será declarado inidôneo sem prejuízo das demais sanções.

Licitações Diferenciadas – artigos 47, 48 e 49, LC nº 123/2006

Existem três espécies de licitações diferenciadas:

a) itens exclusivos para ME/EPP, até R$ 80 mil – art. 48, I, LC nº 123/2006, Decreto Federal nº 8.538/2015.
No caso da licitação não ultrapassar R$ 80 mil ou ainda, itens ou lotes da licitação que não ultrapassem esse valor, deverão ter a participação restrita às ME/EPP, exceto se houver algumas das condições restritivas do art. 49 da LC nº 123/2006.
b) possibilidade de subcontratação – art. 48, II, LC nº 123/2006, Decreto Federal nº 8.538/2015.O instrumento convocatório poderá estabelecer, se o objeto for obra ou serviço, que o vencedor do certame deverá subcontratar parte do objeto para uma micro ou pequena empresa. O Decreto nº 8.538/2015 estabeleceu importantes condições para a subcontratação: estabelecer no instrumento convocatório percentual mínimo a ser subcontratado e máximo admitido, vedada a sub-rogação completa ou da parcela principal da contratação.

c) cota reservada – art. 48, III, LC nº 123/2006, Decreto Federal nº 8.538/2015.

Em compras de bens ou produtos de natureza divisível, o instrumento convocatório estabelecerá cota de até 25% do objeto para ME/EPP. A cota especial só é aplicável para compras, não aplicando-se em serviços e obras. Neste caso, não existindo vencedor para a cota reservada, o edital deverá prever a possibilidade de ser adjudicado ao vencedor da cota principal; caso este se recuse, poderá ser oferecida aos remanescentes, desde que ao preço do primeiro colocado da cota principal. Não se aplica a cota reservada nos itens/lotes até R$ 80 mil.

Cooperativas

O artigo 34 da Lei nº 11.488/2007 dispõe sobre a preferência em licitações para as cooperativas. A participação de cooperativas é um questionamento recorrente na Administração Pública. As cooperativas têm uma redução dos encargos sociais e têm algumas vantagens nas suas relações, por isso é possível identificar alguns casos de empresas se transformarem em cooperativas para tentar ludibriar a Administração Pública.

Art. 34. Aplica-se às sociedades cooperativas que tenham auferido, no ano-calendário anterior, receita bruta até o limite definido no inc. II do caput do art. 3º, da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, nela incluídos os atos cooperados e não-cooperados, o disposto nos Capítulos V a X, na Secção IV do Capítulo XI, e no Capítulo XII da referida lei complementar.

A Lei de Licitações não permite fazer divergência entre os participantes de uma licitação, inclusive cooperativas. Mas a LC nº 123 retirou alguns benefícios das cooperativas, exceto as de consumo. A Lei nº 11.448, no entanto, definiu que as cooperativas têm o mesmo tratamento dado as micro e pequenas empresas. O tema ainda é controverso.

Assista o vídeo Preferência nas licitações para Cooperativas e saiba mais.

Margem de preferência a produtos e serviços nacionais

Conforme o art. 3º da Lei nº 8.666/1993 – Lei de Licitações e Contratos, a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Assim, a partir da vigência da Lei nº 12.349/2010 as licitações públicas, além de garantirem a isonomia e a seleção da proposta mais vantajosa, devem igualmente promover o desenvolvimento nacional sustentável. Em vista disso, cabe à Administração Pública buscar em suas licitações a seleção da proposta mais vantajosa não só sob o aspecto econômico, mas também sob o prisma do desenvolvimento nacional sustentável, garantindo-se sempre a isonomia entre seus participantes.

Nesse sentindo, em relação aos aspectos sociais e econômicos, vale ressaltar que visam fomentar as atividades realizadas no Brasil, estabelecendo tratamento diferenciado entre os licitantes, de modo a viabilizar a criação de margem de preferência a empresas nacionais que atendam às normas técnicas brasileiras para determinados bens em detrimento dos produtos estrangeiros.

De acordo com o art. 3º, §5º e seguintes, da Lei nº 8.666/1993:

Art. 3º. (…)
§ 5º. Nos processos de licitação previstos no caput, poderá ser estabelecido margem de preferência para produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras.
§ 6º. A margem de preferência de que trata o § 5º será estabelecida com base em estudos revistos periodicamente, em prazo não superior a 5 (cinco) anos, que levem em consideração:
I – geração de emprego e renda;
II – efeito na arrecadação de tributos federais, estaduais e municipais;
III – desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País;
IV – custo adicional dos produtos e serviços; e
V – em suas revisões, análise retrospectiva de resultados.
§ 7º. Para os produtos manufaturados e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País, poderá ser estabelecido margem de preferência adicional àquela prevista no § 5º.
§ 8º. As margens de preferência por produto, serviço, grupo de produtos ou grupo de serviços, a que se referem os §§ 5º e 7º, serão definidas pelo Poder Executivo federal, não podendo a soma delas ultrapassar o montante de 25%
(vinte e cinco por cento) sobre o preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros.
§ 9º. As disposições contidas nos §§ 5º e 7º deste artigo não se aplicam aos bens e aos serviços cuja capacidade de produção ou prestação no País seja inferior:
I – à quantidade a ser adquirida ou contratada; ou
II – ao quantitativo fixado com fundamento no § 7o do art. 23 desta Lei, quando for o caso.
§ 10. A margem de preferência a que se refere o § 5º poderá ser estendida, total ou parcialmente, aos bens e serviços originários dos Estados Partes do Mercado Comum do Sul – Mercosul.
§ 13. Será divulgada na internet, a cada exercício financeiro, a relação de empresas favorecidas em decorrência do disposto nos §§ 5º, 7º, 10, 11 e 12 deste artigo, com indicação do volume de recursos destinados a cada uma
delas.

Assim, a aplicação de margem de preferência para produtos manufaturados e serviços nacionais que atendam as normas técnicas brasileiras, no âmbito da Administração Pública Federal, é regulamentada de forma geral pelo Decreto nº 7.546/2011.

A preferência para o mercado nacional somente será aplicada se a proposta ofertada pelo licitante detentora do produto manufaturado nacional ou serviço nacional que atenda a normas técnicas brasileiras não for a primeira
classificada, pois se for, ela que segue para as próximas fases. Se a melhor oferta for de um produto ou serviço não-nacional e existir alguma proposta de objeto nacional dentro do intervalo de margem de preferência estabelecida no
Decreto Federal – que não pode ser superior a 25% -, o proponente proprietário do objeto nacional será o vencedor.
É importante destacar que nesse caso, a empresa que faz jus ao benefício não precisará cobrir a oferta daquele que apresentou o produto não-nacional, será vencedor mesmo com preço maior, desde que dentro do patamar percentual disposto.

Bens e serviços de informática

O Decreto Federal n° 7174/2010, em seu art. 5º prevê que será assegurada preferência na contratação, nos termos do disposto no art. 3º da Lei nº 8.248, de 1991, para fornecedores de bens e serviços, observada a seguinte ordem:

I – bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos de acordo com o Processo Produtivo Básico (PPB), na forma definida pelo Poder Executivo Federal;
II – bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País; e
III – bens e serviços produzidos de acordo com o PPB, na forma definida pelo Poder Executivo Federal.

O direito de preferência para bens e serviços de informática é exercido da seguinte forma: a empresa que faz jus ao benefício, será convocada para dar lance igual ou menor que o 1º classificado.

Vale destacar, também, que a inclusão do § 12 do art. 3º da Lei nº 8.666/1993 objetiva possibilitar que contratações de sistemas de tecnologia da informação e comunicações considerados estratégicos sejam restritas a bens e serviços
com tecnologia desenvolvida no País e produzidos de acordo com o processo produtivo básico. Esses sistemas se materializam por meio de serviços continuados, necessários à Administração para o desempenho de suas atribuições constitucionais e cuja interrupção pode comprometer seriamente a continuidade de suas atividades. Dessa forma, o domínio pelo País dessas tecnologias é fundamental para garantir a soberania e a segurança nacionais.

Assista o vídeo Preferência para produto nacional nas licitações e Preferência para processo produtivo básico – PPB nas licitações e saiba mais.

Empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País

As empresas que aplicam recursos em pesquisa e desenvolvimento tecnológico no Brasil também gozam de vantagens nas licitações. Podem ser nacionais ou multinacionais: desde que invistam no aprimoramento da ciência e tecnologia, a legislação confere determinadas preferências.

Embora a Lei nº 12.349/2010 não defina normativamente qual “desenvolvimento” seria o objeto do estímulo do poder de compra do estado, parece claro que o desenvolvimento econômico e, em particular, o desenvolvimento tecnológico seria um de suas vertentes principais. A Lei nº 8248/1991, ao estabelecer preferência dos bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País, nos termos do que dispõe o artigo 3º dessa lei 34:

Art. 3º Os órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta ou indireta, as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público e as demais organizações sob o controle direto ou indireto da União darão preferência, nas aquisições de bens e serviços de informática e automação, observada a seguinte ordem, a:
II – bens e serviços produzidos de acordo com processo produtivo básico, na forma a ser definida pelo Poder Executivo.
§ 2º Para o exercício desta preferência, levar-se- ão em conta condições equivalentes de prazo de entrega, suporte de serviços, qualidade, padronização, compatibilidade e especificação de desempenho e preço.

Ainda, se a empresa for nacional, ou seja, a organizada sob as leis brasileiras e que tenha sua sede no Brasil – ou aquela, sob a lei pertinente, se constitua em empresa brasileira – e, além disso, invista em tecnologia, haverá ela preferência nas compras de bens e tomadas de serviços pelo Poder Público, em igualdade das demais condições, sobre a empresa não nacional que igualmente invista em tecnologia no Brasil.

Assista ao vídeo Preferência para aquisições na área de Tecnologia da Informação – TI.

Empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social

A Lei nº 13.146/2015 instituiu o Estatuto da Pessoa com Deficiência e, dentre diversas medidas de inclusão social destinadas a promover a igualdade e o exercício de direitos, estão algumas mudanças no procedimento licitatório e na fiscalização dos contratos administrativos. O art. 104 do Estatuto da Pessoa com Deficiência altera o artigo 3º da Lei 8666/1993 – Lei de Licitações e também inclui, na mesma norma, o art. 66-A, trazendo, como critério de desempate, na contratação de bens e serviços, preferência para as empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade.

A garantia de preferência ocorre quando dois ou mais licitantes empatam como a proposta mais bem classificada do certame e a Administração, após ultrapassar os demais critérios, dispensa a oferta das empresas que não atendem a reserva de cargos estabelecida e não cumprem as regras de acessibilidade. A margem de preferência, por sua vez, constitui autorização para que o Estado pague mais caro por bens e serviços, em nome da proteção e do estímulo à contratação de pessoas com deficiência.

O art. 66-A dispõe que “as empresas enquadradas deverão cumprir, durante todo o período de execução do contrato, a reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social,
bem como as regras de acessibilidade previstas na legislação”.

Assim, os licitantes obtiverem os benefícios em decorrência das reservas de cargos de trabalho para as pessoas com necessidades especiais ou para os reabilitados da Previdência Social, deverão manter a condição durante toda a vigência do contrato, posto que, acaso assim não o façam, poderão sofrer penalidades administrativas.

Saiba mais sobre o tema e assista o vídeo Preferência em licitações da pessoa com deficiência.

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