A relação entre as organizações sociais e os procedimentos licitatórios – por Jaques Reolon

por Jaques Fernando Reolon

As Organizações Sociais — OSs têm origem no amplo programa de descentralização de serviços públicos levado a efeito pelo Governo Federal, ainda nos idos da década de 1990. Em sua essência, as OSs representam parceria efetivada entre o Estado e a sociedade civil, cabendo a esta a execução de serviços não exclusivos do Estado, por meio de associações civis sem fins lucrativos, e àquele a tarefa de controle estratégico, por intermédio de cobrança de resultados e atingimento de objetivos e metas de políticas públicas.

As OSs possuem um regime próprio, definido na sua lei de regência. A aplicação indiscriminada da Lei nº 8.666/1993 em suas atividades não encontra fundamento jurídico nem amparo na jurisprudência do Tribunal de Contas da União – TCU ou do Supremo Tribunal Federal – STF. Pragmaticamente, seria um contrassenso, uma vez que lhes retiraria a eficiência almejada.

Para corroborar essa tese, recentemente a Advocacia-Geral da União – AGU emitiu um parecer em que afirmam que as entidades sem fins lucrativos não são obrigadas a realizar os procedimentos licitatórios. “Ainda que desenvolvam alguma atividade de interesse público, as entidades privadas sem fins lucrativos não integram a administração pública, mas sim o chamado terceiro setor. Elas funcionam de maneira semelhante às organizações sociais e organizações da sociedade civil, que – conforme já foi definido pelo Supremo Tribunal Federal (STF) e pelo Tribunal de Contas da União (TCU) – não precisam se submeter à Lei das Licitações justamente por não integrarem a administração pública”, ressalta o órgão em texto1 de divulgação do parecer.

As organizações sociais, porém, podem participar como licitantes em procedimentos licitatórios. Nesse sentido, no Acórdão1 nº 1.406/2017, a Corte de Contas fixou:

[…] inexiste vedação legal, explícita ou implícita, à participação de organizações sociais qualificadas na forma dos arts. 5º a 7º da Lei 9.637/98, em procedimentos licitatórios realizados pelo Poder Público, sob a égide da Lei 8.666/1993, desde que o intuito do procedimento licitatório seja contratação de entidade privada para prestação de serviços que se insiram entre as atividades previstas no contrato de gestão firmado entre o Poder Público e a organização social.

No mesmo acórdão, o TCU determinou que a OS que vier a participar de certame licitatório deve fazer constar da documentação de habilitação encaminhada à comissão de licitação cópia do contrato de gestão firmado com o Poder Público, a fim de comprovar cabalmente que os serviços objetos da licitação estão entre as atividades previstas no respectivo contrato de gestão.

O acórdão é fruto de uma consulta formulada pelo ministro da Educação acerca da participação de organizações sociais em licitações realizadas sob a égide da Lei nº 8.666/1993. Em seu voto, o ministro Walton Alencar destacou:

[…] licitantes não participam de licitações públicas em condições de absoluta igualdade. Cada um comparece à licitação ostentando suas assimetrias competitivas, incluindo regimes de tributação e previdenciário, perfil de mão de obra, despesas administrativas etc., muitas delas provocadas propositadamente pelo Poder Público como forma de estímulo a setores econômicos prioritários. Ainda assim, a legislação não exige que o órgão licitante adote medidas para equipará-los, salvo nos casos em que a assimetria possa prejudicar o interesse público, como no caso da competição entre empresa estrangeira e nacional.

Sob esse argumento, o ministro reconheceu que a participação de OSs em procedimentos licitatórios não fere a competitividade ou prejudica a livre iniciativa. “Permite, em vez disso, que agentes privados participem de certame destinado à contratação de serviço que poderia ter sido atribuído à entidade de forma direta”, destaca o relator em referência ao inc. XXIV do art. 24 da Lei nº 8.666/1993.

Recentemente, lançamos o livro “Organizações Sociais, Oscips, OEs e Entidades de Autogestão”, um manual para gestores públicos, especialistas da área e órgãos de controle sobre as entidades do terceiro setor.

Entidades sem fins lucrativos não são obrigadas a realizar licitações, define parecer. Portal AGU. Disponível em: <http://www.agu.gov.br/page/content/detail/id_conteudo/549792>. Acesso em: 30 ago. 2017.

TCU. Processo nº 014.645/2017-3. Acórdão nº 1406/2017 – Plenário. Relator: ministro Walton Alencar.

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