Jacoby Fernandes fala sobre os riscos e dificuldades de contratar com o poder público, não basta ganhar o certame, “todos se sentem autorizados a questionar os atos da Administração Pública e atuar como controlador”

Professor Jacoby Fernandes, em artigo de opinião, publicado com destaque no Conjur dissertou sobre as dificuldades do gestor público e, também, das empresas privadas nas relações entre Administração Pública entes privados.

Confira alguns trechos relevantes da matéria, a integra pode ser acessada neste link: https://www.conjur.com.br/2020-set-19/jacoby-fernandes-proposta-vantajosa-alguma-coisa

O tema, extremamente relevante para nosso país, na medida em que o poder público federal consome por ano, estima-se, algo em torno de 48 bilhões de reais. Quase a metade dos contratos firmados vem precedido de licitação.

Os servidores públicos, dedicados ao tema de licitações, sofrem, pelo menos, dois tipos de pressão: a necessidade de suprir as áreas fins da instituição com produtos de qualidade com a regularidade necessária para evitar a descontinuidade ações; de outro lado a pressão do risco de ações do controle, administrativo e judicial. Risco, aliás, que tem um lado inerente a função pública, gerir recursos que não são próprios e prestar contas. Mas, atualmente, no Brasil há o risco da reputação, que não deveria ser próprio da função pública. Exercer esse múnus público deveria ter salvaguardas suficientes para que os efeitos do denuncismo [4] e da imagem ficassem a salvos até o veredito da culpa.

As empresas também trabalham sob pressão quando exercem as suas atividades. Riscos inerente à própria atividade econômica; pesada e injusta carga tributária, problemas de gestão e experiência que podem comprometer a existência da empresa.

Quando negociam com órgãos públicos têm ainda outros riscos. Embora negado veementemente, o risco do “calote”, da inadimplência existe. A inadimplência é coibida pela lei de várias formas, como dever de pagar segundo a rigorosa ordem cronológica de pagamento, sob pena de condenar-se por crime o servidor ou o ordenador de despesas [5]. Havendo inadimplência, a cobrança, diferentemente do que ocorre com o particular, pode resvalar para as profundezas do regime do precatório [6] e levar a ruína financeira da empresa.

Assim como servidores, as empresas também sofrem pressão para conquistar os negócios. O regime da licitação e da competição. Guiados por regras detalhadamente previstas em lei, definem-se esses procedimentos de seleção da proposta mais vantajosa. Nem sempre, porém, a proposta mais vantajosa será a vencedora.

Como a licitação é juridicamente qualificada de “procedimento formal” [7] e o agente encarregado de julgar a licitação deve fiel observância à regra posta publicamente para a licitação, devendo se curvar-se ao denominado princípio da vinculação ao edital podem alguns detalhes eliminar a proposta mais vantajosa.

E, se ultrapassada a fase no âmbito da Administração Pública, podem advir novos entraves.

Recente caso concreto ilustra muito bem o “algo a mais” que pode ocorrer após uma empresa ter sido declarada vencedora numa licitação. A licitação desse caso inicia-se em 2018, com o pregão nº 9 de uma empresa estatal de grande porte.

Determinada empresa dedicada à terceirização de mão de obra, após ter apresentado a proposta mais vantajosa e provar a habilitação foi declarada vencedora, enfrentando os habituais recursos e diligências.

O contrato foi assinando com a empresa estatal promotora da licitação em 3 de julho de 2019. Estaria nesse momento encerrada discussão sobre a licitação? Cabe esclarecer que nesse processo houve recursos do julgamento e o pregoeiro, atentamente, procedeu a diligências para comprovar a veracidade dos documentos. Declarou, inclusive isso no processo, mas talvez não tenha juntado provas cabais da diligência. Ou seja, não foi rigoroso com a prova já obtida, crente de que sua informação e início de prova juntadas seriam suficientes [8].

Irresignado com o resultado, um licitante concorrente representou ao Tribunal de Contas da União alegando que o acervo técnico não satisfazia o edital e teria sido apresentado atestado falso. Repetiu os argumentos apresentados ao pregoeiro. Num exame preliminar, que é próprio dessa fase processual, o TCU considerou existir motivos suficientes para anular a habilitação da empresa vencedora. A empresa recorreu da decisão ao TCU.

Nada obstante, a estatal decidiu dar cumprimento à decisão do TCU que anulou o julgamento e, por consequência, a empresa perderia o contrato. Dessa decisão, a empresa ingressou com recurso administrativo demonstrando que não lhe foi dada a ampla defesa. Em 19 de agosto o recurso foi negado.

Note aqui a incoerência. Se a estatal ao revés tivesse considerado que seus empregados estavam certos, deveria ter recorrido também da decisão do TCU. Preferiu o caminho mais confortável de não lutar pelo direito. Seus empregados poderiam ter sido punidos pela prática do ato ilegal.

Um conselho importante para os servidores e empregados públicos que trabalham com licitação: em qualquer instância que seus atos estiverem sendo questionados, os servidores têm direito de apresentar suas argumentações e fundamentação. E, você sabe quando está sendo citado, porque o seu CPF integra o acórdão. Afinal, cada um tem seu CPF e se a instituição não defende os atos, mas simplesmente acata, expõe a severa punição aqueles que praticaram os atos, crendo na correção e no perfeito  amparo legal.

Dessa decisão que negou o recurso a empresa judicializou o caso, para impedir a rescisão arbitrária mostrando que, no âmbito do próprio TCU, a decisão da estatal foi precipitada pois pendia exame de recurso com efeito suspensivo. Aliás, também poderia ser revista na esfera administrativa se lhe fosse dado o direito a ampla de defesa e ao contraditório.

Nesse âmbito, a empresa não conseguiu no primeiro momento mostrar a correção do julgamento do pregoeiro [9]. Aliás, teve sua situação agravada pois era evidente inclusive a diferença das assinaturas de quem emitiu atestado.

Em decorrência, o TCU puniu com declaração de inidoneidade.

Em fase de razões de justificativa, a empresa apresentou apenas uma nota fiscal que possuía relação com o atestado considerado falso. Com austeridade o TCU entendeu que o documento não comprovava o período de execução do serviço previsto no atestado questionado e, somados com as assinaturas distintas do emissor do atestado, apenas reforçava a falsidade do documento. Em recurso, momento em que o escritório começou a atuar, foram juntadas mais duas notas fiscais e a declaração do emissor do atestado confirmando que possuía assinaturas distintas.

O TCU, julgando o pedido de reexame, à vista das novas provas, evoluiu seu entendimento e retirou a sanção de declaração de inidoneidade. Ainda no julgamento, porém, o TCU considerou que as notas fiscais não comprovavam a totalidade do serviço indicado no atestado, motivo pelo qual não o considerou para comprovação da qualificação técnica na licitação.

Em sede de embargos, após o cliente conseguir todas as notas fiscais relacionadas ao atestado — com o antigo contador, com base no princípio da verdade material, foi requerido efeito infringente para reforma do acórdão recorrido. Em última decisão, o TCU admitiu que os documentos apresentados pela empresa comprovaram o período de execução do serviço indicado no atestado, tornando sem efeito a determinação de anulação do contrato com a estatal.

Ocorre que, ao contrário da aparente extemporaneidade de juntada, esses documentos já constavam dos autos. Por isso, em sede de embargos de declaração foi sanada a impropriedade e corrigido o acórdão, tornando-se, então coincidente com o julgamento inicial do pregoeiro.

Agora, em 3 de setembro o processo no âmbito do TCU encerrou-se. Não foi expedida ordem para manter o contrato, mas é corolário natural da decisão de não anular a licitação.

Decorreu pouco mais de um ano da assinatura do contrato, que foi mantido porque o controle respeitou os princípios do contraditório e da ampla defesa. Felizmente o TCU agiu com prudência, mas também com celeridade.

Para a empresa não é suficiente apresentar a proposta mais vantajosa; para o servidor não é suficiente julgar a proposta mais vantajosa.

No regime vivenciado na atualidade é necessário que cada lado da licitação, agentes públicos e empresários, tenham consciência que é necessário esclarecer, diligenciar, recorrer quando o Direito e os princípios estiverem coerentes com as decisões tomadas.

Um novo encargo que se impõe a todos, decorrente do regime republicano, numa perspectiva que todos se sentem autorizados a questionar os atos da Administração Pública e atuar como controlador.

É uma linha intermediária, não é a linha de chegada. Isso porque aos novos custos acrescidos haverá de haver uma evolução para que sejam também responsabilizados os que promovem denúncias e representações formando uma lide temerária.

O adequado equilíbrio dos limites dos direitos e do abuso desses é um ideário constante do regime democrático e republicano.